Меню

Новости


Деньги на бочку!
Контрафакт. Камень преткновения на пути развития
Выстраиваем Группу компаний: взаимосвязь организационной структуры с юридической
Капитальное строительство. Проблемы ответственности
Обобщение судебных споров, связанных с уплатой налога на землю

Главная страница >> Юридические статьи >> Злоупотребление правом со стороны работника, или Как уволить работника в отсутствие для этого формальных оснований

Злоупотребление правом со стороны работника, или Как уволить работника в отсутствие для этого формальных оснований


Рискну предположить, что почти всем юристам, занимающимся трудовым правом, а еще работникам кадровой службы знакома такая ситуация: руководитель (клиент) ставит задачу уволить работника, но оснований нет. Разумеется, речь идет об основаниях, закрепленных в ТК РФ. Неформальных оснований, в большинстве случаев, в таком случае вполне достаточно: работник быть может склочным, неопрятным, нелояльным и многое другое.

А бывают и эти случаи, когда работник, зная о своей неуязвимости и защищенности со стороны законодательства, умышленно проявляет себя таким образом, чтобы продемонстрировать работодателю его беспомощность. В виде примера совершения действий по последнему сценарию можно привести следующую ситуацию. К автору статьи обратился руководитель предприятия, рассказав, что один из водителей, который работал в его организации, саботирует деятельность структурного подразделения, к которому приписан, — при выполнении трудовых заданий соблюдает все правила дорожного движения, движется только лишь по правому ряду, сознательно делает выбор маршруты с наиболее оживленным трафиком.

Естественно, был задан вопрос, можно ли его уволить?

Ответ, на первый взгляд, очевиден: нет, уволить работника нельзя, уход с работы будет являться незаконным.

Но так ли это на поверку? Способен ли быть предложен выход из возникшей обстановке? Ведь в некоторых случаях неформальных оснований расстаться с работником столько, что продолжение его работы в обслуживающем персонале чревато уходом с работы остальных работников.

В гражданском праве есть такое понятие — «злоупотребление правом». Запрет на злоупотребление правом устанавливается в ст. 10 ГК РФ, которая в виде последствия злоупотребления правом указывает на вполне вероятный отказ в его судебной защите.

В трудовом праве такого понятия нет. На практике же бывают ситуации, когда работник явно злоупотребляет своими правами.

В этом случае мы не будем обсуждать варианты увольнения по своему желанию в плане небезызвестного афоризма: «Основное количество заявлений об уходе с работы по своему желанию пишутся под диктовку». Также речь не пойдет об чрезвычайно удобном, я склонен думать, что, основании к уходу с работы — «по соглашению сторон», хотя использовать его очень советую.

Предлагаю внимательно посмотреть на перечень оснований к уходу с работы по инициативе работодателя — п. 1 ст. 81 ТК РФ. Очевидно, что абсолютное основное количество подпунктов п. 1 ст. 81 настоятельно просят совершения работником определенных действий либо бездействия, влекущих правовые последствия. «Придумать» прогул, которого на самом деле не было, нельзя, точно также как и признать работника несоответствующим занимаемой должности без проведения установленных процедур. «Утрату доверия» не вменить лицу, не связанному с денежными либо товарными ценностями, и т. д.

Спасательным кругом работодателя тогда имеет шанс стать п. 5 ст. 81 ТК РФ — неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых прямых обязанностей, если у него есть дисциплинарное взыскание.

Предвосхищая возражения, как то «для применения п. 5 ст. 81 работником также обязаны быть совершены определенные действия», дам согласие и укажу, что не рассматриваю данное основание как верный способ увольнения работника. Однако имея опыт работы с предприятиями разного уровня и представления об уровне трудовой дисциплины, могу предположить, что вероятность удачного применения п. 5 ст. 81 ТК РФ как правило велика...

Итак, на что следует направить свой взгляд при применении п. 5 ст. 81 ТК РФ?

В первую очередь надлежит провести ревизию локальных нормативных актов, которые имеют отношение к конкретному работнику. Идеальна ситуация, когда с работником подписан не только лишь трудовой договор, но также должностная инструкция, работник под подпись ознакомлен с Правилами внутреннего трудового распорядка. Кроме того важно, для того, чтобы эти все документы были составлены не формально (взяты из Сети Интернет, правовой базы), а адаптированы к ситуации на конкретном предприятии. Обязаны быть письменно определены важные для работодателя правила и запреты. В противном случае может получиться так, что увольняемый работник становится буквально неуязвимым: даже допуская явные нарушения трудовой дисциплины, он не будет привлечен к ответственности. А привлеченный – всегда сможет оспорить дисциплинарное взыскание в суде.

Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 12 октября 2010 г. по делу № 33-31970.

Дисциплинарным проступком является виновное, противоправное неисполнение либо неподобающее исполнение работником возложенных на него трудовых прямых обязанностей, в том численарушение должностных инструкций, положений, приказов работодателя.

Противоправность действий либо бездействие сотрудников означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям.

Анализируя локальную документацию, следует определить, способен ли работодатель «спровоцировать» нарушение неугодным работником трудовой дисциплины: дать задания (письменно и около трудовой функции работника), поставить сроки, с соблюдением всех формальностей утвердить дресс-код, просто стать более бдительным в отношении сотрудника.

Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 12 октября 2010 г. по делу № 33-31970.

Решение суда первой инстанции отменено, потому, что суд первой инстанции, исследуя основания для применения к истцу дисциплинарных взысканий в качестве выговоров, не выяснил, какие конкретно нарушения послужили основанием для применения данных взысканий и связаны ли эти нарушения непосредственным образом с возложенными на истца трудовыми обязанностями.

При этом следует учитывать, что чрезмерная активность работодателя в данном вопросе будет заметна суду, уж тем более раз она имеет место быть в отношении конкретного работника, в следствии этого, во избежание обвинений в дискриминации, надо тщательнейшим образом подвергать анализу свои действия и издаваемые документы.

Вторым важным моментом является уяснение работодателем порядка и процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности

Согласно п. 2 ст. 192 ТК РФ уход с работы работника на основании п. 5 ст. 81 относится к дисциплинарным взысканиям. Таким образом, работник обязан быть привлечен к дисциплинарной ответственности с соблюдением ст. 193 ТК РФ не только лишь при наложении первоначального дисциплинарного взыскания, но и при непосредственном уходе с работы.

Алгоритм наложения дисциплинарного взыскания таков.

Оформляем докладную записку от непосредственного руководителя увольняемого работника на имя директора или иное лицо, в чей перечень возможностей входит привлечение к дисциплинарной ответственности. В записке описываем событие, которое бытовало, в частности, опоздание на работу, грубое общение с клиентом, если это не разрешено должностной инструкцией, и пр.

Составляем и вручаем под подпись увольняемому работнику документ — требование дать объяснение, — в котором указываем, какое нарушение трудовой дисциплины было обнаружено, просим дать объяснение по данному факту.

Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14 февраля 2011 г. № 33-3831.

Так как ст. 193 ТК РФ носит гарантийный характер, она обязывает работодателя до применения дисциплинарного взыскания затребовать от работника объяснение в письменной форме.

Отказ работника от получения требования фиксируется в комиссионном акте, или запись о таком производится на требовании и подписывается двумя-тремя свидетелями отказа.

По истечении 2-х трудовых дней (рабочих дней увольняемого работника) при отсутствии объяснений составляем комиссионный акт об отказе дать объяснение. В акте комиссия фиксирует, что на определенную дату от работника объяснения не поступали. Следует направить свой взгляд: даже если работник в момент вручения ему требования дать объяснение известил, что объяснений не последует, актировать отказ и производить дальнейшие действия вполне вероятно только спустя два рабочих дня. Иначе процедура будет считаться нарушенной по причине лишения работника права на самозащиту в качестве изложения своей точки зрения по факту.

Издаем приказ о привлечении работника к дисциплинарной ответственности, указывая одну из возможных санкций, предусмотренных ст. 192 ТК РФ (применительно к нам, если речь идет о первом привлечении, — замечание или выговор). В приказе о наложении дисциплинарного взыскания в качестве увольнения надо указывать данные предыдущих приказов, согласно с которыми дисциплинарная ответственность с работника не снята. Работодателям важно знать, что иных санкций кодексом не предусмотрено: штрафовать, «наказывать рублем», как это практикуют многие работодатели, нельзя. Если работник своими действиями причинил ущерб, его взыскание производится в строго определенном порядке, не относящемся к дисциплинарной ответственности.

В течение трех трудовых дней знакомим работника с приказом о наложении дисциплинарного взыскания. При отказе работника расписаться в приказе и подтвердить свое ознакомление — составляем о таком акт. Процедура завершена.

Коль скоро речь идет о применении п. 5 ст. 81 ТК РФ, описанную выше процедуру нужно провести не менее 2-х раз (а для «устойчивости» увольнения в суде — трех раз). При этом основания (проступки) обязаны быть разными в следствие прямого запрета привлекать два раза за один дисциплинарный проступок, что важно в отношении длящихся нарушений. Уход с работы будет являться санкцией повторного (или 3-го) привлечения лица к административной ответственности.

Важной составляющей правильности процедуры является соблюдение сроков, установленных ст. 193 ТК РФ: дисциплинарное взыскание применяется не позже 1-го месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а еще времени, необходимого на учет мнения представительного органа сотрудников.

Дисциплинарное взыскание не быть может применено в будущем 6-и месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки — в будущем 2-х лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается год изготовления по уголовному делу.

В суде именно на работодателе будет лежать обязанность доказать факт соблюдения сроков (для этих целей нужна докладная записка, упомянутая при описании процедуры). Очевидно, что в этом случае речь идет о календарном месяце, отпуск быть может как еще одним, так и отпуском без содержания, кроме того, если отпуск без содержания по своей длительности превысит полугодичный срок, привлечь работника к ответственности за его пределами станет невозможно.

Исключение — проводимая проверка финансово-хозяйственной деятельности (ревизия, аудиторская проверка), дающая возможность работодателю привлечь к ответственности работника около 2-х лет. Однако и в истории с проверкой суд будет монтировать, в какой момент начато ее проведение: тогда уже ли, когда работодатель узнал (или обещал узнать) о дисциплинарном проступке, не проводится ли проверка в последние дни двухгодичного срока для его искусственного продления. При установлении такого обстоятельства дисциплинарное взыскание будет признано незаконным как вынесенное за пределами срока на привлечение к дисциплинарной ответственности.

Вторым важным интересным моментом в вопросе сроков при применении п. 5 ст. 81 ТК РФ является сохранение статуса «привлеченный к дисциплинарной ответственности». Статьей 194 ТК РФ для этого установлен годичный срок, который быть может сокращен работодателем. В соответствии с этим, повторное привлечение работника к дисциплинарной ответственности должно состояться около года с момента вынесения 1-го приказа. Иначе признака неоднократности, необходимого для применения п. 5 ст. 81, не будет.

Интересный момент, на который стоит направить свой взгляд, был предметом рассмотрения Пермским краевым судом (кассационное определение Пермского краевого суда от 01.02.12 г. по делу № 33-1015-2012). Работницей С. осуществлено два самостоятельных дисциплинарных проступка в один день — 27.04.11 г. За совершение 1-го С. была привлечена к ответственности 30.04.11 г., за 2-й — 06.05.11 г., тогда уже же в виде санкции была лишена работы по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Суд, признавая уход с работы незаконным, указал, что диспозиция п. 5 ст. 81 настоятельно просит наличия у лица дисциплинарного взыскания на день совершения 2-го проступка. И наоборот: дабы уход с работы было законным, лицо, имеющее взыскание, должно совершить новый проступок. В то же время, во время с 30.04.11 по 06.05.11 г. С. дисциплинарных проступков не совершала.

Из описанного следует заключить: проступки, идеальные в один день, если лицо не имеет взысканий (или около проведения процедуры привлечения лица к дисциплинарной ответственности в 1-й раз), не имеют возможности быть использованы для увольнения работника на основании п. 5 ст. 81 ТК РФ. 

Аналогично дело обстоит при следующей ситуации: работник, привлеченный к ответственности, пишет заявление об уходе с работы по своему желанию и около четырнадцатидневного срока предупреждения об уходе с работы совершает 2-й (возможно, и 3-й, и 4-й...) дисциплинарный проступок. Естественное желание работодателя — уволить работника не по своему желанию, а по своей инициативе, применив п. 5 ст. 81. Однако, догадываясь о последствиях, работник уходит на больничный. В соответствии с этим, работодатель до истечения четырнадцатидневного срока не успевает провести процедуру оформления дисциплинарного взыскания. Тогда по истечении 14 дней работник обязан быть лишен работы по своему желанию, не взирая, что и фактически, и юридически работодатель был правомочен привлечь работника к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, применяя п. 5 ст. 81 ТК РФ, следует принять к сведению немало отличительных черт. Однако процедура применения данного пункта проста, не взирая на кажущуюся громоздкость. Как бы там ни было, именно данный пункт позволяет работодателям — собственникам бизнеса, в условиях «связанных рук» защищать свои интересы при злоупотреблении работниками являющимися собственностью им правами.

Алексей Иванов, начальник отдела кадрового консалтинга АКГ «Интерком Аудит», к.ю.н.:

Автором статьи затронута чрезвычайно важная проблема возможности увольнения «вредного» работника по инициативе работодателя при отсутствии для этого формальных оснований. В самом деле, подобные вопросы вполне достаточно довольно часто ставятся перед консультантами в сфере трудового права. Однако следует учитывать, что имея цель недопущения незаконного увольнения нормы трудового законодательства выстроены таким образом, что при любом расторжении трудового договора от работодателя требуется, для начала, строгое соблюдение определенных формальностей: это наличие законного основания для увольнения, а еще соблюдение процедуры увольнения.

Решение поставленного вопроса в масштабах трудового законодательства, как ни крути, требует наличия формальных оснований, потому, что трудовые отношения с самого начала формальны. Это подтверждается описанной в статье процедурой применения ответственности в качестве увольнения по пункту 5 статьи 81 ТК РФ. Например, уход с работы по рассматриваемому основанию возможно только за совершение дисциплинарного проступка, другими словами за действия (бездействие) работника, выразившиеся в виновном нарушении им трудовых прямых обязанностей, формализованных в должностной инструкции, положениях, приказах работодателя и т.д.

При таких условиях работодатель должен проявлять гибкость и принимать решения, основанные на законе и здравом смысле. Номером один в списке верных выходов из конфликтной ситуации являются непосредственные переговоры с работником имея цель принятия решения, устраивающего обе стороны.

Анна Филина, старший юрисконсульт ООО «ДЖИ ЭС ЭЛЬ - ПРАВО»:

При использовании в виде основания увольнения работника п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ необходимо чрезвычайно внимательно рассматривать случаи длящихся дисциплинарных проступков. Согласно с положениями п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда пФ от 17.03.2004 г. «О применении судами России Трудового кодекса Российской Федерации» при разрешении споров лиц, лишенных работы по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует учитывать, что применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и уход с работы по указанному основанию допустимо также, если неисполнение или неподобающее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых прямых обязанностей продолжалось, не взирая на наложение дисциплинарного взыскания. Таким образом, если работник, например, отказывается выехать в командировку, в которую его направляет работодатель согласно с должностными обязанностями данного работника, работодатель имеет право привлечь работника к дисциплинарной ответственности, наложив взыскание в качестве выговора. Если работник и потом отказывается выехать в командировку, другими словами продолжает не исполнять свои должностные прямые обязанности, уже имея дисциплинарное взыскание, работодатель имеет право наложить новое – уволить по п. 5 чт. 1 ст. 81 ТК РФ. Судебная практика подтверждает такую точку зрения. Так, в Определении Московского городского суда от 05.10.2011 г. по делу № 4г/2-6892/11 указано что «.. основанием к уходу с работы Д. явился длящийся отказ от ознакомления под роспись с его должностной инструкцией; в случае, когда совершаемое работником противоправное действие (бездействие) продолжается, не взирая на применение к нему работодателем взыскания (другими словами нарушение является длящимся), возможно повторное привлечение работника к дисциплинарной ответственности за неисполнение им трудовых обязанностей…». 

Также при уходе с работы по инициативе работодателя важно иметь в виду о необходимости фиксации действий или бездействий сотрудников документально. И анализ судебной практике говорит про то, что докладных записок от руководителя работника, совершившего дисциплинарный проступок, недостаточно. Необходимо составление акта с привлечением как руководителя работника, так и квалифицированных работников кадровой службы и коллег работника, которые способны зафиксировать факт отсутствия работе, выхода в свет в состоянии состояния алкогольного опьянения и т.п.

Ирина Питунова, юрист юридической фирмы Timofeev/Cherepnov/Kalashnikov:

При применении данного основания работодатели чаще всего совершают одни и такие же ошибки, которые после этого приводят к признанию судами увольнений незаконными:

нефиксация или неправильная фиксация нарушения работником дисциплины и должностных обязанностей;отсутствие установленных должностными инструкциями и трудовым договором должностных обязанностей, другими словами отсутствие факта нарушения чего-либо;нарушение процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности, в том числе (наибольший процент) отсутствие доказательств истребования объяснений от работника-нарушителя;недоказанность неоднократности (со времени 1-го наказания уже минул год; или первое нарушение не было замечено и за него не применено наказание и пр.);наличие уважительных причин неисполнения работником должностных обязанностей.

Нарушение процедуры применения дисциплинарного взыскания в качестве увольнения свидетельствует о незаконности действий работодателя и является самостоятельным и достаточным основанием для восстановления работника в занимаемой должности.

Людмила Соколова, юрист ООО первый КОНСАЛТ ЦЕНТР:

Действительно встречаются такие кадры, которые только и могут вредить, смысла нет их держать, сплошной негатив и напряженная обстановка. Буквально всегда можно отыскать повод уволить работника, но главное сделать это грамотно, а не беспорядочно, ведь в случае чего пойдет не так, то судебные разборки неизбежны. А не далее как и затянется на много времени, то непрерывные потраченные нервы и время, а к тому же репутация, что немаловажно.

Артем Денисов, управляющий партнер ЮК «Генезис»:

На практике очень довольно часто возникают вопросы что же касается оценки критерия «неисполнение 

трудовых обязанностей». Итак, напомню, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение и/или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей. В частности:

отсутствие без уважительных причин на работе;отказ без уважительных причин скрупулезно исполнять трудовые прямые обязанности в связи с изменением в установленном порядке норм труда;отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования представителей ряда профессий (в частности, водитель) и т.д.

Так почему на практике оценки критерия «неисполнение трудовых обязанностей" вызывают трудности? Оказывается, что текст п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ включает в себя неограниченный круг оснований для увольнения. В данном пункте указаны только лишь общие черты, дающие характеристику таким основаниям.

Одним из определяющих критериев становится определение причин отказа работника от исполнения трудовых обязанностей. Другими словами отнесение причин к категориям уважительныене уважительные.

При этом перечень причин, которые способны рассматриваться как уважительные, законодательством не установлен. Разрешение этого вопроса - полностью на плечах работодателя.

Поэтому считаю, что доказательствами вины работника в совершении дисциплинарного проступка и материалами (и помощниками работодателя в характеристики причин), его характеризующими, должны служить:

объяснения работника, его непосредственного руководителя, сослуживцев, экспертов по обстоятельствам и т.д.;акты обследования помещения, рабочего места, инструментов и оборудования и т.д.;акты инвентаризаций, бухгалтерских проверок и представления надзирающих государственных органов об установлении нарушений законодательства и про их устранении;заключения экспертиз и др.

Работодателю важно иметь в виду, что все доказательства дисциплинарной проверки обязаны быть зафиксированы и оформлены согласно с законом. Иначе они не будут иметь юридической силы.

Что касается увольнения сотрудника за неисполнение трудовых обязанностей, то оно должно осуществляться только лишь уполномоченным представителем работодателя. Иначе может наступить отмена данного взыскания.

Кроме того необходимо отметить такой важный аспект как, ответственность работодателя в случае нарушения порядка увольнения за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей.

Если при проверке (в том числе проводимой по жалобе работника (ст. 193 ТК РФ)) обнаружится, что работодатель не соблюдал порядок оформления увольнения, либо уволил без достаточных оснований, Федеральная инспекция труда может настоятельно попросить устранить нарушение (то есть восстановить работника с выплатой заработной платы за все время вынужденного прогула) и привлечь работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

Светлана Лазарева, юрист компании DSLaw:

На самом деле оснований по ст. 81 ТК РФ для увольнения "неугодного" работника быть может большое количество. Только они, скорее носят не прямой, а косвенный характер.

Пунктом 3 ст. 81 ТК предусмотрено уход с работы работника по несоответствию занимаемой должности или производимой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Для этого достаточно поставить определенные требования к должности и квалификации и провести аттестацию. Для сотрудников по срочному трудовому договору или по гражданско-правовому договору достаточно для увольнения (для того, чтобы было весомое основание для суда) одного аттестационного экзамена, для сотрудников, работающих по бессрочному договору – два или три. Аттестационный экзамен можно проводить в сроки, предусмотренные локальными положениями работодателя.

После определения целей и задач проведения аттестации необходимо подготовить документы для ее проведения, которые могут помочь организовать процесс, а еще свести к наименьшему количеству вполне вероятные споры насчет итогов аттестации и принятых по ее результатам мер (переводы, поощрения, увольнения).

Казалось бы, все просто, однако вдруг тоже имеются собственные «подводные камни» и интересные моменты.

Трудовой кодекс РФ требует включать в состав аттестационной комиссии представителя выборного органа первичной профсоюзной организации, если проведение аттестации может послужить основанием для увольнения сотрудников (ч. 3 ст. 82 ТК РФ). При отсутствии профсоюзной организации аттестация проводится без участия ее представителя. А локальные нормативные акты, определяющие порядок проведения аттестации, должны приниматься с учетом мнения представительного органа сотрудников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ).

Также, Работодатель должен предложить работнику вакантную должность при уходе с работы по причине несоответствия работника занимаемой должности или производимой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81).

Поскольку вопросы проведения аттестации регулируются большим количеством нормативных актов, касающиеся только отдельных категорий сотрудников, работодателю в первую очередь необходимо определить, не подпадают ли служащие организации под действие какого-либо правового акта.

К примеру, законодательно определена категория сотрудников, для которых закреплен определенный порядок и требования к проведению аттестации (спасатели, прокурорские служащие, руководители унитарных предприятий и т.д.); категории сотрудников, не подлежащих уходу с работы вследствие непрохождения аттестации (ч. 1, 4 ст. 261, ст. 264 ТК РФ); ограничения на уход с работы по инициативе работодателя (ч. 6 ст. 81, ч.3 ст. 39, ч.2 ст.82, ст. 269, ст. 405, ст. 415, ст. ст. 171, 373, ст.ст. 374, 376 ТК РФ).



Читайте так же:
Может ли магазин установить запрет на вход с детскими колясками?
Ответственность за неуплату, несвоевременную плату за жилое помещение и коммунальные услуги
Премии – право или обязанность работодателя?