Меню

Новости


Муниципальный контракт: ни заключить, ни оспорить
Гражданско-правовая ответственность по долгам
Приватизация жилых помещений в «частных общежитиях»
Контрафакт. Камень преткновения на пути развития
Жилье ветеранам Великой Отечественной войны: четырехлетняя эпопея

Главная страница >> Юридические статьи >> «Уволить нельзя, восстановить»

«Уволить нельзя, восстановить»


О новых тенденциях в трудовом праве, современной судебной практике и нюансах применения законодательства при разрешении споров повествует в своем интервью журналу практикующий квалифицированный работник и адвокат.

Марина Олеговна, все меняется, появляется новая практика... Какие договоры в данный момент используют работодатели, кроме трудового?

— Заключают трудовое соглашение. Это чрезвычайно распространенный вариант. Работодатель полагает, что это договор гражданско­правового свойства, но работник при виде слова «трудовой» так же полагает, что это современный вариант трудового договора. Это целиком зависит от того, что там прописать. Если посмотреть ст. 56 ТК, то ведь это соглашение. Судья будет смотреть, о чем пришли к соглашению, каков предмет договора? Если это конкретная работа, которую нужно выполнить, то это (по всей вероятности) гражданско­правовой договор. А если это работа по определенной должности, специальности, квалификации, то, понятное дело, это трудовой договор. Но как их определять? В данном заключается одна из возможностей реально выиграть работнику трудовой спор. Написали в договоре, что предметом договора является работа по должности — все, суду больше ничего не следует. Даже если прописано (как по гражданско­правовому договору) дальше — вознаграждение, а не оплата труда, не подчинение правилам трудового распорядка, а работа по собственному усмотрению, все точно также, суду этого будет вполне достаточно. Есть у юридически подкованных работодателей вариант использовать другие формы соглашений, в частности, договор на выполнение определенной работы — тоже разновидность трудового договора.

Договор подряда, договор возмездного оказания услуг?

— Нет. Постановление Пленума от 17 марта 2004 года № 2 гласит, что суды, рассматривая спор по заявленным отношениям гражданско­правового свойства, должны разобраться в сути отношений и прочитать договор. И ежели суд сделает вывод, что это трудовые отношения, таким образом, будет применять нормы, гарантии и компенсации, которые установлены трудовым законодательством, а не гражданско­правовым. Здесь много интересных моментов. Следующие действия со стороны работодателя: в частности, он не оплачивает взносы в ФСС. Если он так поступает по гражданско­правовому договору, (как, собственно, он и считает, для того, чтобы уйти от налогов), то здесь все верно — оплачивать не следует.

Между тем и в трудовом договоре, и в гражданско­правовом договоре можно указать, что работодатель (заказчик) выплачивает взносы в ФСС. Но все точно также станет возможно доказать, что это гражданско­правовой договор. Даже если работодатель обязуется оплачивать взносы, не обязательно, что это трудовые отношения. Однако если это гражданско­правовой договор, который будет признан на самом деле трудовым договором, и практически никакие взносы не платились, то работодатель обязан будет их заплатить, так как в противном случае работник теряет страховой стаж для назначения пособия по социальному страхованию: по временной нетрудоспособности, по беременности и родам.

Таким образом, если это гражданско­правовой договор, то работодатель платить взносы не обязан (помимо случаев, когда эта обязанность указана в договоре).

Если, в частности, в договоре выплаты названы «окладом» или «заработной платой», «ежемесячной тарифной ставкой», «должностным окладом» — вот какая­то сумма и больше ничего. Тогда договор будет признан трудовым. Надо учитывать, что если при всем при этом у работодателя действует локальный нормативный акт, который устанавливает положение о премировании или надбавках и компенсациях (в частности, за обеды), таким образом, эти отношения, будучи признанными трудовыми, порождают соответствующее решение суда о выплате не только лишь должностного оклада или тарифной ставки, но также дополнительных вышеуказанных выплат работнику.

Вообще, зарплата — это основной источник споров?

— Да, как не прискорбно. Характерно, что сегодня даже незаконно лишенный работы за виновные действия работник не так переживает за незаконное уход с работы, как за недополученную заработную плату.

Но в данный момент же сажают за невыплату зарплаты. Три тысячи человек сидит.

— Неуплата — это уже не основное. Тут куча ловушек для работника. И письма Роструда, и Минздравсоцразвития тоже работают против работника. Это касается и оплаты за сверхурочную работу, и за работу в выходные и праздники, и за работу во вредных и опасных условиях труда. Гарантии государства по оплате труда сегодня буквально не работают. В частности, речь идет о 134­й статье: гарантии повышения заработной платы по вопросу, связанным с инфляционными процессами. Собственно говоря, заработная плата должна индексироваться согласно с увеличением тарифов на товары и услуги. А дальше в статье сказано: «Организации, финансируемые из федерального бюджета, индексируются в норме, устанавливаемом законодательством». Если эта организация финансируется из здешнего бюджета, то согласно с местным законодательством. А все остальные организации — локальными нормативными актами и коллективным договором. Цены на товары и услуги растут на 8–десять процентов в год. В 1991 году был принят Федеральный закон о порядке индексации денежных доходов населения и сбережений граждан.

В 1991­м, это еще закон РСФСР... в целом, этот закон ни разу не применялся и вовсе не применяется сегодня (не взирая, что он не отменен). Однако реально этой гарантией нельзя воспользоваться (помимо случаев обращения в суд после увольнения работника). которые работают служащие не имеют возможности воспользоваться этим правом, поскольку из содержания статьи 134 ТК РФ не вытекает обязанность работодателя проводить указанную индексацию.

Правда, сегодня в Государственную Думу внесен проект закона о внесении изменений в статью 236 ТК РФ об увеличении размера компенсации работодателя за задержку выплаты заработной платы с 1/300 процентные ставки до 1/100 процентные ставки Центрального банка РФ за ежедневно задержки.

Однако есть мысль, что этот закон в такой редакции ни разу не будет принят, потому как огромная часть депутатов — работодатели, которые совсем не заинтересованы в увеличении размеров указанных компенсаций.

Почему у нас нет закона о почасовой оплате?

— Почасовые — это будут совсем копейки. Это будет неприличная сумма. Кроме всего прочего, как быть тогда при сдельной оплате труда? Приняли Трудовой кодекс. В финале 421­й статьи указано: повышение МРОТ до уровня прожиточного минимального количества (поскольку по 133­й статье он должен соответствовать прожиточному наименьшему количеству) производится поэтапно, с учетом и на основании федеральных законов. Было проведено 11 лет, а мы никак не имеем возможности приблизиться к установленной планке. Это говорит про то, что мы, по всей вероятности, ни разу не дотянем до прожиточного минимального количества в общем по Российской Федерации. МРОТ у нас сравнивая даже с предыдущим законодательством и КЗоТом включает и гарантийные компенсационные выплаты. 5205 рублей — за все, в том числе и за вредные условия работы, тяжелые, опасные условия.

Только в 2-х субъектах РФ — Москве и Санкт­Петербурге МРОТ не включает надбавки и компенсации, во всех остальных включает. По закону о минимальной заработной плате в населенном пункте Москве установлена самая маленькая зарплата — 11700 руб. Но это уже не распространяется на сотрудников бюджетной сферы. Вдруг мы не имеем возможности ничего сделать. В частности, у сотрудников образования — новая система оплаты труда. У них базовый оклад чрезвычайно не большой: 5000, 4800 рублей, (он собственно находится в зависимости от МРОТа). Есть еще надбавки и стимулирующие выплаты, и в итоге работник получит намного больше, чем МРОТ. Но ведь это люди, которые обеспечивают возможность существования государства!

Как Вы относитесь к заемному труду, аутсорсингу?

— Аутсорсинг — тоже форма заемного труда, другими словами одна из его разновидностей, когда происходит передача определенных функций организации (кадровой, бухгалтерии, юридической и т. п.) сторонней организации.

Я уже несколько раз высказывалась насчет заемного труда (в том числе и на страницах вашего журнала) и скажу, что я против заемного труда. Однако считаю, что это явление, коль скоро оно существует, необходимо побыстрее ввести в правовое поле. Но если его узаконить, то какие гарантии получит человек, который заключил такой договор? В таком кадровом агентстве? Если у нас МРОТ 5205 рублей (а для заемных сотрудников будет МРОТ меньше), то получается, мы узаконим рабский труд? Человек работает на компанию, приходит отпуск, а настоящую его компенсацию он получить и вовсе не может, потому, что при подсчете среднего заработка работа у другого работодателя не будет учтена.

Отпуск — это изобретение социализма. Его нет ни у кого на свете. На самом деле, это недоплата на протяжении 11 месяцев. В цивилизованном мире нормально платят, и этих наличных средств хватает на отдых.

— Отпуск нужен человеку физиологически для восстановления рабочей силы. Но в силу нашей нищеты нам не хватает каждый день наличных средств. Сегодня разгадали работу по совместительству буквально без ограничения числа мест совмещения. Реализуя это право, практически все работают на нескольких местах по совместительству. Во время КЗоТа это было не разрешено. Разрешали подрабатывать всего лишь в некой организации и лишь с согласия профкома и администрации. Никогда не забуду, когда я в этот период стала просить разрешение на подработку, так мне не разрешили, так как (как они считают), я не смогу полностью отдаться основной работе. Это, понятное дело, тоже плохо, но отдых все точно также обязательно нужен. Сегодняшнее законодательство, разрешающее неограниченное число мест совместительства, буквально лишает работника возможности использования полноценного отдыха. Как следствие — теряется производительность труда, снижаются защитные силы организма и т. п.

Поэтому считаю, что даже если мы все будем получать очень большую зарплату (которую можно бы было отложить на отпуск за весь свой счет), то все точно также огромная часть сотрудников Российской Федерации не будет уходить в такой отпуск вообще. В связи с этим представляется, что обязанность работодателя предоставлять работнику ежегодный оплачиваемый отпуск обязана быть сохранена так или иначе, а работник должен иметь не только лишь закрепленное в законе право на его предоставление, но также обязанность его использовать.

Во почти всех компаниях последние несколько лет в трудовом договоре встречается такой пункт: полная лояльность работодателю. Другими словами не разрешено по совместительству работать еще на кого­или. Насколько это законно?

— Это совершенно незаконно! Но пожаловаться затруднительно, пока трудовые отношения не заключены. Я на месте работника заключила бы такой договор и пошла в суд.

В нашем журнале вышла целая серия статей Ирины Белицкой о ненормированном трудовом дне. Что вам предоставляется возможность о нем сказать? 1-й вопрос: человек работал по ненормированному рабочему графику 8 часов в сутки. Ему положен дополнительный отпуск в 21 день?

— Я думаю, что вообще­то отпуск положен, так как он был в режиме ожидания. Минимум три календарных дня должны предоставить, больше — навряд ли, если только в компании не установлены свои локальные нормативные акты, устанавливающие право на отпуск большей продолжительности.

Есть телекомпания, внутри нее 5 тыс. людей. Там ни 1-го сотрудника нет штатного. Только договоры подряда. Годами работают, без пособия, без больничных... 5 тысяч бесправных людей. Такая работа быть может признана штатной?

— Да, быть может признана штатной, но здесь придется доказывать, что на самом деле это были трудовые отношения. Эти люди могут обратиться в суд.

Просто прийти к грамотному адвокату, который может помочь составить исковое заявление и может помочь их встать на защиту. Тогда свидетелями выступят работники той же компании, которые обратились в суд с аналогичными исками.

И потом их не возьмут ни у кого на работу.

— С этой работы они, понятное дело, уйдут. От этого не исчезнуть, если человек подает в суд, будучи работником организации, но в другие организации — очень вероятно, что возьмут.

А вот такую ситуацию прокомментируйте: в крупную компанию набирали топ­менеджеров с чрезвычайно огромным окладом, от полутора миллионов. Давали подписать договор и KPI, на 200 страницах, которые никто, в большинстве случаев, не прочитывал до конца. Еще существовала система бонусов, которые были в разы больше оклада, но получить их работник мог только лишь если соблюдать условие достижения целей KPI. И в следующем году работы менеджера увольняли, так как целей он не достигал, и бонусы никто не получал. В суд, правда, никто не обращался, но каковы бы были судебные перспективы, как Вы находите?

— У меня есть возможность точно сказать, что все суды откажут. У меня не так давно было такое дело. Мы выиграли суд первой инстанции. Однако городской суд отменил решение и отказал в иске. Не из­-за того даже, что права не было, а из­-за того, что обидно: зарплата у судей существенно меньше. Это касается и морального вреда. Вы видели проект закона, внесенный в Госдуму? В статью 237 хотят добавить фразу про то, что моральный вред при нарушении трудовых прав обязан быть от 50 тысяч до 5 млн. Если бы это работало! На поверку такой закон не примут, это просто сотрясение воздуха. Если уж работник копейки не имеет возможности отыграть!

У меня была клиентка, лишенная работы из крупной нефтяной компании. Огромные наличные средства отыграли, но моральный вред взыскали в размере всего 300 рублей! За время вынужденного прогула у нее накопилась сумма в полтора миллиона рублей, судья так разозлилась: как можно, ведь она-­то таких наличных средств не получает. А у клиентки за все время (со дня предупреждения об уходе с работы по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и по день вынесения решения суда) 4 раза поднималась зарплата, за счет того такая сумма и получилась, кроме того работодатель не хотел признавать повышение зарплаты: всем подняли, а ей нет. А я ему говорю: «Неправомочны! Система оплаты труда не имеет возможности не распространяться на всех работников». А судья заинтересовалась в победе нефтяной компании и предложила выделить вопрос о повышении зарплаты в отдельное производство. Я заявила: «Не имеете права! 394­-я статья четко говорит: «В одно и тоже время с восстановлением на работе суд принимает решение о выплате заработной платы за время вынужденного прогула». Судья — к прокурору. А прокурор говорит: «Да, представитель истца прав. Закон устанавливает так». И суд признал, и выплатил все, со всеми компенсациями. Зато на сумме морального вреда судья отыгралась. И это была квинтэссенция всего.

Автор: интервью с Мариной Буяновой, адвокатом, ведущим экспертом по трудовым отношениям



Читайте так же:
Все имеет цену. Россияне оценили стоимость человеческой жизни
Управление налоговыми рисками
Приставы посчитали оплаченную часть долга платежом по договору, а не исполнением решения суда. Должнику удалось доказать обратное