Меню

Аттракцион развлекательный силомер боксер.

Новости


Правовые проколы
Аттестации рабочих мест по условиям труда: правила и порядок проведения, основные документы
Государственная жилищная инспекция Российской Федерации: проблемы толкования компетенции органа исполнительной власти
Особенности ввода в эксплуатацию жилых помещений
Анализ судебной практики по делам, связанным с дискриминацией на работе

Главная страница >> Юридические статьи >> Сложные вопросы в трудовых отношениях

Сложные вопросы в трудовых отношениях


Как находят решение сегодня в судах самые острые вопросы, связанные с трудовыми правоотношениями — споры о выплате заработной платы, премий, расторжении трудового договора, восстановлении на работе? Про то, как обстоит ситуация на практике, нам рассказала Марина Буянова, д. ю. н., адвокат, который ведет эксперт по трудовому праву.

Для сегодняшнего семинара я отобрала наиболее важные на данный момент вопросы практики трудового права.

Первый блок будет касаться заработной платы и гарантий по заработной плате, установленных ст. 130 ТК РФ (далее — Кодекс).

Скажу, что предлагается принять Государственной Думой, какие законопроекты разрабатываются, к чему вам готовиться.

Второй блок — трудовой договор. Поговорю об увольнениях по некоторым основаниям.

Начнем. О гарантиях. 130-я статья ТК. Государственные гарантии по оплате труда сотрудников.

Изначально все думали, что закрепленные законодателем государственные гарантии не сможет обойти практически никакой работодатель. Однако, почитав, в частности, ст. 133 «Установление минимального размера оплаты труда», можно понять, что все обстоит вовсе не так.

При переходе к рыночной экономике законодательство Российской Федерации установило для наемных сотрудников принцип вознаграждения за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимума.

Месячная оплата труда работника, отработавшего полностью определенную на этот период норму рабочего времени и выполнившего свои трудовые прямые обязанности (нормы труда, трудовые прямые обязанности), не быть может ниже установленного минимального размера оплаты труда.

Государство при всем при этом воплотит в жизнь правовое регулирование заработной платы в условиях рынка вакансий весьма специфически. За исключением бюджетной cфepы, оно не вмешивается в процесс установления конкретного размера заработной платы: это область договорных отношений работника и работодателя. Однако оно вынуждено исправлять издержки хозяйской власти работодателя в установлении оплаты труда и не допускать чрезмерной эксплуатации сотрудников. Для этого оно установило в законодательном порядке систему государственных гарантий по оплате труда.

Статья 130 ТК РФ перечисляет основные виды таких гарантий. К их числу для начала относится величина минимального размера оплаты труда в РФ. Не без помощи таких «мер» государство пытается решить ряд социальных проблем, связанных с борьбой против нищеты и бедности и ограничением эксплуатации наемного труда.

В соответствии со ст. 133 ТК РФ минимальный размер оплаты труда устанавливается в одно и тоже время по всей местности РФ федеральным законом и не быть может ниже размера прожиточного минимума трудоспособного человека. В соответствии действующему законодательству МРОТ формально обязан быть равен прожиточному наименьшему количеству. В то же время, по состоянию на один января 2013 г. МРОТ составляет 5205 рублей, а прожиточный минимум трудоспособного гражданина на 01.01.2013 г. составлял 7263 рублей.

Характерно, что требование об этом соответствии было определено с первых шагов действия ТК РФ (другими словами с 01.02.2002 г.) На тот период МРОТ составлял 450 рублей, а прожиточный минимум трудоспособного гражданина — 1711 рублей. Следовательно, эти параметры хоть и со временем сближаются, но в течении 11 лет существования ТК РФ все еще и не выровнялись.

Необходимо также отметить, что ст. 421 ТК РФ указывает, что порядок и сроки поэтапного повышения минимального размера оплаты труда, предусмотренного ст. 133 ТК РФ, будет установлен федеральным законом. Потому, что указанный закон все еще не принят, то представляется, что норма ст. 133 ТК РФ не несет ответственность основному правилу нормотворчества, поскольку закон должен регулировать имеющие место быть отношения, иначе он трансформируется в лозунг (программу). Следовательно, величина МРОТ не соответствует величине прожиточного минимума.

Кроме того, МРОТ сегодня (в отличие от МРОТ, установленного КЗоТом РФ) включает кроме должностного оклада (тарифной ставки) все вполне вероятные составляющие заработной платы — другими словами надбавки, доплаты, премии и т. д. (кроме районных коэффициентов).

Таким образом, представляется, что указанные размеры МРОТ во многом имеют формальный характер, ибо они не отражают действительного положения вещей, потому, что в значительной мере занижены и достойно существовать на которые работник не могут. Это происходит прежде всего поскольку изначально размер МРОТ формировался не потребностью работника, а из того, для того, чтобы в бюджете хватило наличных средств на заработную плату работникам, другими словами по остаточному принципу.

К сожалению, такое соотношение минимальной заработной платы и минимального прожиточного минимума не укладывается ни в какие экономические и правовые рамки.

Отдельные cyбъекты РФ сами корректируют указанное соотношение, стараясь сблизить эти две величины. Стоит отметить Московским трехсторонним соглашением на 2011–2013 гг. между исполнительной властью населенного пункта, объединениями профсоюзов и объединениями промышленников и частных предпринимателей, принятом на заседании правительства Столицы России, установлено, что с 1 января 2012 года величина МРОТ в г. Москве составляет — 11700 рублей, с 1 июля — 12200 рублей.

И хотя Федеральный закон не уточняет, кто теперь устанавливает порядок расчета и величину прожиточного минимума, не трудно догадаться, что эти вопросы обязаны быть отнесены к зонам ответственности законодательных органов субъектов РФ. Такое решение указанных вопросов представляется наиболее конструктивным.

При этом важно дать понять, что установление конкретного единого минимального размера оплаты труда сотрудников по всей местности РФ без учета прожиточного минимума есть фикция, ибо он тогда уже не выполнил бы своего основного назначения — оградить наемного работника от чрезмерной эксплуатации его труда. В следствии этого конкретные минимальные размеры оплаты труда должны монтироваться не федеральными законами, а законодательством субъектов РФ. Такое решение вопроса соответствовало бы положениям Конвенции МОТ № 131 (1970 г.), предусматривающей защиту сотрудников от неоправданно низкой оплаты труда. Ратификация Российской Федерацией этой Конвенции — давно назревшая потребность, призванная усилить социальную защиту сотрудников наемного труда.

Трудовой кодекс в ст. 1331 предусматривает возможность установления минимального размера заработной платы в субъектах РФ региональным соглашением с учетом социально-экономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения в соответствующем субъекте РФ. Минимальный размер заработной платы в регионе не быть может меньше размера, установленного федеральным законом. Он устанавливается для сотрудников, работающих на территории соответствующего субъекта РФ, за исключением сотрудников организаций, финансируемых из федерального бюджета. Источниками средств на выплату регионального МРОТ служат бюджеты, из которых финансируется деятельность организации (региональный, местный), собственные средства других работодателей.

К сожалению, среди 46 европейских стран Российская Федерация занимает 40-е место по уровню заработной платы. Потому, что Россия присоединилась к Европейской социальной хартии, она взяла на себя обязательства идти по стопам всем ее положениям, например установить такой минимальный размер оплаты труда (МРОТ), который бы в 2,5 раза был выше прожиточный минимум (другими словами не меньше 19 тыс. рублей). Нынешний же МРОТ не гарантирует работника от нищеты.

В связи с установлением в ст. 133 ТК РФ минимума оплаты труда разумеется возникает вопрос, какими критериями должны руководствоваться законодательные органы при определении его конкретного размера по всей местности РФ. В ТК РФ на этот вопрос прямого ответа нет, а он весьма важен. Если установление минимального размера оплаты труда, в соответствии указанной статье, относится к ведению федеральных органов государственной власти, то установление прожиточного минимума и периодичность его пересмотра отнесены к ведению органов власти Федерации и ее субъектов.

Таким образом, минимальный размер оплаты труда и прожиточный минимум взаимосвязаны между собой, по существу представляют единое целое. Иными словами, прожиточный минимум — это экономическая и правовая основа минимального размера заработной платы. Вот почему в правовом плане законодатель не имеет возможности монтировать минимальный размер оплаты труда работника меньше его прожиточного минимума.

Необходимо иметь в виду, что КЗоТ РФ также включал в себя норму про то, что оплата работника не быть может ниже, чем минимальный размер оплаты труда, но это была самая маленькая оплата месяца, учета простого труда, неквалифицированного, без надбавок и компенсационных выплат.

Сейчас в ст. 133 Кодекса установлено совсем другое. У меня много судов по этому вопросу, и в столице России судебная практика отличается от региональной.

Например, в ОАО «Оборонсервис» должностные оклады почти всех работников составляют 2640 рублей. И ничего они не не соблюдают. Главное, для того, чтобы вместе с остальными выплатами получаемый работником заработок был не ниже 5205 рублей.

В связи с Пенсионной реформой вопрос актуализируется. Разумеется, откуда наличным средствами взяться, если отчисления производятся основным количеством организаций с таких крохотных заработных плат? Однако государство это непонятно почему разрешает.

Сегодня в Государственной Думе располагается на рассмотрении законопроект, предусматривающий возможность не включения в эту величину компенсационных выплат, надбавок и т. д. Но будет ли он принят? Ведь это невыгодно работодателям. 

Вопрос: Есть ли разница между МРОТ и прожиточным минимальным количеством по региону?

— Есть.

Я уже говорила, что в регионах устанавливается свой прожиточный минимум и быть может свой МРОТ, величина которого не быть может меньше федерального.

Кроме того, если мы посмотрим ст. 2 Кодекса, то увидим, что размер заработной платы должен обеспечивать нормальное существование для самого работника и нетрудоспособных членов его семьи. Так что, он тройной минимум должен получить, если у него на иждивении 2-е нетрудоспособных? В то же время, это принцип трудового права, который должен отражать буква закона и быть направленным на его дальнейшее развитие. К сожалению, он сегодня не реализуется.

Таким образом полагаю, что ст. 133 ТК РФ обязана быть нормой прямого действия! И отсылочная ст. 421 ни в какие рамки не лезет!

Экономисты говорят: если поднимем МРОТ, будет шквал отсутствия работы, в следствии этого необходимо сделать выше сначала эффективность труда. Но вопрос этот чрезвычайно сложный. Не любой труд можно свести к показателям эффективности.

Вопрос: В 2012 году была ситуация, когда в налоговой инспекции смотрели зарплаты, для того, чтобы они не были ниже средних по отрасли. Для того, чтобы не иметь проблем ни с Налоговой инспекцией, ни с Трудовой инспекцией, что лучше брать за основу: МРОТ, прожиточный минимум или среднее по отрасли?

— Делайте стоит отметить как вам разрешает закон. Вы не нарушаете — ответственности у вас не будет. Если вам говорят в ГНИ или ГИТ: необходимо! А вы говорите: нет наличных средств. Вам закон дозволяет делать это сегодня. Вы ничего здесь не нарушаете. Инспекторы нередко бывают неправы.

В Кодексе огромное количество диспозитивных норм, которые можно трактовать по-разному. С Трудовой инспекцией необходимо спорить, они боятся споров.

— Тут боязнь больше внеплановой налоговой проверки и что чего-нибудь накопают.

— Трудовая инспекция завалена жалобами. Даже на плановые проверки не хватает времени. Сейчас по существу они только жалобы и разбирают.

Переходим к следующему вопросу: индексация заработной платы.

Государственные гарантии по оплате труда сотрудников касаются не только лишь номинальной, но и реальной заработной платы. Статья 130 ТК РФ, например, предусматривает применение мер, обеспечивающих повышение уровня настоящего содержания заработной платы.

Трудовой кодекс РФ (ст. 134) выясняет, что обеспечение повышения уровня настоящего содержания заработной платы включает индексацию заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги. Организации, финансируемые из соответствующих бюджетов, производят индексацию заработной платы в норме, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, другие работодатели — в норме, установленном коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Индексация заработной платы означает ее корелляцию с увеличением тарифов: по мере увеличения тарифов увеличивается размер заработной платы. Положение ст. 134 ТК РФ, собственно говоря, направлено на предотвращение снижения реальной заработной платы или минимизацию степени такого снижения. Таким образом, обязалась быть обеспечена государственная защита покупательской способности заработной платы. 

При этом под индексацией понимается компенсация с целью предотвращения обесценения денежных доходов (в том числе и заработной платы), а еще сбережений граждан, вызванного резким повышением потребительских цен на рынке товаров. Задача индексации — поддержать покупательскую способность заработной платы и прочих денежных доходов. 

Индексация денежных доходов, в том числе и заработной платы, производится тогда уже, когда индекс потребительских цен достигает и превышает так называемый порог индексации потребительских цен. Закон РСФСР от 24 октября 1991 г. «Об индексации денежных доходов населения» порогом индексации заработной платы и денежных сбережений граждан установил 6%-ный рост потребительских цен.

Указанный Закон установил процедуру индексации оплаты труда по следующим правилам: 1-я часть доходов, равная полуторной величине минимальной месячной оплаты труда, индексируется на полный индекс потребительских цен (в пропорции один к одному); 2-я часть дохода, равная также полуторной величине минимальной месячной оплаты труда, — на 50 процентов индекса потребительских цен (в пропорции один к половине). Доходы, которые превишают трехкратную величину минимальной месячной оплаты труда, индексации не пригодны.

Для лиц, проживающих в районах и местностях, где в установленном порядке применяются районные коэффициенты к оплате труда, размер минимальной оплаты труда, подлежащей индексации, определяется с учетом этих коэффициентов.

Однако, как показал опыт применения индексации заработной платы и Закона РСФСР от 24 октября 1991 г., официальная процедура индексации не обнаружила широкого распространения ввиду ее громоздкости и малой эффективности. Практика пошла по другому пути — периодического пересмотра уровня минимальной оплаты труда в сторону его повышения и постепенного приближения к прожиточному наименьшему количеству. Далее следует подразумевать, что предусмотренная индексация оплаты труда может проводиться и буквально очень часто проводится на локальном уровне при помощи колдоговорного регулирования. 

Колдоговорный метод индексации оплаты труда оказался более конструктивным и эффективным, однако он не оправдывает себя в тех организациях, работающие нерентабельно, а еще в бюджетных организациях. Представляется, что проблему индексации оплаты труда следует решать, применяя централизованное государственное регулирование, социально-партнерское регулирование (при помощи договоров — генеральных, отраслевых, региональных) и колдоговорное регулирование. 

Вместе с тем, к сожалению, приходится констатировать, что рассматриваемая государственная гарантия оплаты труда сегодня буквально не работает, ибо обязанность работодателя по индексации прямо не вытекает из содержания ст. 134 ТК РФ. Это не более чем право работодателя, которое быть может и не реализовано. Подтверждением этому служит и многочисленная судебная практика.

Когда мы идем в суд, работник говорит: обязались индексировать мою заработную плату! А ему в ответ: у вас и так огромная зарплата.

Сейчас ситуация некоторое количество изменилась. В начале апреля 2010 года было принято письмо Роструда, дающее разъяснения: «Если локального акта по индексации нет, то его необходимо принять». И не сама понимаешь, как интерпретировать, ведь письмо — это не закон. Работодатель имеет право этого не делать. 

Дальше пошел Конституционный Суд РФ: в начале июня 2010 года вынесено Определение № 913, в соответствии с которым работодатель обязан индексировать заработную плату. Но суды общей юрисдикции не считают Определение Конституционного Суда источником права, поскольку новой нормы он не создает. В следствии этого еще нет прямых изменений закона, все остается по-старому, и на практике это, к сожалению, никак не сказалось.

Кроме случаев, когда работник лишен работы, настоятельно просит восстановления на работе, выплаты заработной платы и ее индексации, а еще компенсации в масштабах 236-й статьи. При этом судья может согласиться с индексированием, а может и нет. У нас же нередко суд отказывает в удовлетворении этого требования.

Если работник настоятельно просит заработную плату за время вынужденного прогула, индексации и компенсации по ст. 236 ТК РФ, то у ответчика возникает вопрос о чрезмерности требований. В то же время, это не чрезмерно. Не говоря уже о том, что, я вам скажу, что еще можно по Гражданскому кодексу РФ взыскать с работодателя процент за пользование чужими капиталом!

Другой вопрос по ст. 236 «Компенсация за задержку выплаты заработной платы». Собственно говоря, задержав заработную плату, вы должны работнику выплатить компенсацию сразу и с учетом даже не 1/300 процентные ставки ЦБ РФ. По секрету скажу, что в недрах Государственной Думы разрабатывается законопроект, где 1/100 (по всей видимости, так оно и будет).

У меня был случай, когда в некой организации бухгалтер как говорится не отчислял ничего в ПФ. Ведь работодатели тоже считать умеют: если такие огромные проценты в банках по вкладам, положу-ка я зарплату целой организации, а проценты себе возьму.

Вопрос: Ставка рефинансирования по Москве применяется по месту работы работника или по месту нахождения организации? 

— При таком варианте по месту работы работника.

Вопрос: А суды взыскивают по ст. 395 ГК?

— Взыскивают. У меня есть судебная практика. Требуйте — взыщут.

Вопрос: До 2002 года судебная практика была абсолютно другая. Почему все так поменялось?

— В 2003 году в МГЮА проходила Международная конференция, на которой я в собственном выступлении говорила: «По КЗоТу я работника защищала на 300% (тогда уже работодателя было труднее защищать), а после 2003 года законодатель и суды стараются встать на защиту работодателя. По- видимому, государство сегодня больше заботится о развитии экономики и производства, а работник... подождет.

Итак, по ст. 236. Если вы задерживаете заработную плату, гипотетически работник на протяжении 3 месяцев может обратиться в суд и настоятельно попросить с вас 1/300 (а в столице России — 1/200) процентные ставки Центрального банка за ежедневно задержки. Кроме того, ответственность будет и по ст. 5.27 Кодекса об административных правовых нарушениях. За задержку заработной платы предусмотрена и преступная ответственность по ст. 145.1 УК РФ.

В Государственной Думе готовится к рассмотрению законопроект о выплате заработной платы за каждую неделю. Однако при таком подходе бухгалтерию необходимо увеличивать в полтора раза, и на коммерческие банки будет дополнительная нагрузка. Кому это нужно? К тому же суммы за семь дней как правило мизерные.

Теперь по поводу зарплаты за труд, отклоненный от тарифа. Это хотя и непрописанная гарантия в 129-й статье, но это гарантия, которую устанавливает государство за то, что работник работает в особых условиях (сверхурочная работа, ночное время, работа в особых климатических зонах с тяжелыми, вредными и опасными условиями труда и т. д.), и он должен за это получить компенсацию в качестве дополнительной оплаты, кроме того эта оплата обязана быть прописана в трудовом договоре.

Есть специальные списки работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на сокращенный трудовой день и дополнительный отпуск. И многие работодатели сомневались, актуальны ли все еще эти списки, они ведь эсэсэровские. 

Верховный Суд некоторое количество раз обращался к этому вопросу, но теперь приняли решение, что списки будут действовать до того времени, пока не примут новые. Это первое.

Второе. У нас необходимо делать пересмотр законодательства по сверхурочной работе. Чрезвычайно больной вопрос. Вот как вы платите работнику за сверхурочные: в полуторном размере, а последующие — в двойном по окладу или тарифной ставке? А закон это не прописывает! Сейчас в должностном окладе чрезвычайно крохотные суммы в договоре пишут, для того, чтобы минимизировать выплаты. Выплата обязана быть от средней заработной платы, а не от тарифной ставки или должностного оклада, поскольку в ст. 152 о таком прямо не говорится. А ведь это совсем другие суммы. К сожалению, эти вопросы не решены все еще.

Теперь об объеме работы. Вы сами понимаете, что существует правило, что за увеличение объема работы работнику полагается соответствующая компенсация. Это указано в Трудовом кодексе. И размеры компенсации оговариваются в трудовом договоре или в дополнительном соглашении к нему. 

Первое: здесь для работодателя выгоднее не монтировать объем работы должностной инструкцией и лучше уйти как говорится от вопроса увеличения оплаты дополнительно. Не прописывать объем работы ни в должностной инструкции, ни в трудовом договоре. Однако если прописали, то у работника будет право настоятельно просить, в том числе и через суд. 

Размер доплат оговаривается соглашением сторон. 

Как в любом споре, если работник сможет доказать, что объем работы увеличился вдвое, то навряд ли вы уйдете от ответственности. Особенно, тут ст. 392 ТК РФ, где срок установлен для обращения в органы по рассмотрению трудовых споров — на протяжении 3 месяцев с того момента, когда работник узнал или обещал справиться о нарушении своего права. 

После этого работодатель говорит: «Все сроки прошли». Работник может дать ответ, что только сейчас узнал, когда получил расчетный листок. Необходимо учитывать, что работодатель обязан выдавать расчетный листок при каждом получении заработной платы (даже если работник не просит).

Вопрос: Подтверждение выдачи — только слова?

— Нет. Обязан быть соответствующий журнал (книга), подпись работника в получении.

Вопрос: Все отправляется по электронной почте, но у компании нет положения, что там электронный документооборот. Тогда уже как это будет расцениваться?

— А вы никак не докажете. Электронная почта доказательством в суде может являться тогда уже, когда вы нотариально заверите эту электронную переписку. Кроме того вызывать нотариуса необходимо до суда.

Вопрос: Сейчас тенденция поменялась, суд принимает электронную переписку тогда, когда никто из сторон не отрицает, что она была.

— Это другое дело. Однако электронные письма, представляемые ответчиком в суд, обязаны быть заверены печатью компании.

Вопрос: Надбавка за особые условия труда идет именно к тарифу? На премию она не распространяется?

— Это как вы напишете в положении о премировании. Если написали, что оказывает большое влияние, то да. Если не написали, то нет. Уже все поняли, что положение необходимо так писать, для того, чтобы никто эту премию не заслуживал. Это ваш козырь, вам предоставляется возможность этим манипулировать. Дает вам возможность закон писать положение о премировании самим, локальным актом. Да, в норме ст. 372, если есть профсоюзный орган, то необходимо с учетом его мнения принимать такой акт.

Вопрос: А если положение прописано до создания профсоюза? Нас же никто не обязывает заново его пересматривать?

— Да, вам предоставляется возможность пересмотреть, а можете и не пересматривать.

Вопрос: Если в организации есть локальный акт, но там нет ни слова про индексацию, это нарушение?

— Нет, 134-я статья чем хороша — локальный акт быть может, может не быть. Это не обязывает вас. Есть только рекомендации. Вы читаете так, как вам удобно.

Переходим к следующей части. Я хотела с вами поговорить о некоторых вопросах расторжения трудового договора.

Мы не все основания будем разбирать, а только некоторые (в следствие ограничения по времени). По остальным вам предоставляется возможность задать вопросы в конце.

Первое. Я хотела бы обговорить увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: «несоответствие работника занимаемой должности или производимой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации».

Эта статья Кодекса претерпевала изменения, последнее выявлено ФЗ № 90 от 30 июня 2006 года. Изменения связаны с тем, что статья включала в себя еще «недостаточную квалификацию вследствие состояния здоровья». А в КЗоТе она была еще шире, поскольку не указывалась обязательная аттестация, что давало возможность работодателю уволить работника и без проведения аттестации.

Как же применить эту норму, для того, чтобы уволить работника?

Первое: обязательно необходимо провести аттестацию.

Второе: если вы не упустите из своего поля зрения ч. 5 ст. 81, там говорится, что аттестация проводится в норме, установленном законодательством или локальным актом организации. Для руководителей организаций и для сотрудников бюджетной сферы есть установленные правила проведения аттестации, по правилам и нормативным актам РФ.

Необходимо понимать, что это не наказание за виновные действия работника.

Поэтому необходимо быть чрезвычайно осторожными в правоприменении, для того, чтобы не попасть в ситуацию, в которую довольно часто попадают работодатели.

Руководители одной из иностранных корпораций провели аттестацию. При этом дали всем одинаковые вещи тестовое поручение по бухгалтерии. А работники-эксперты — все разные, и бухгалтеров только 2-е. И работники заполнили эти тесты беспорядочно. После увольнения они обратились в суд и выиграли.

Естественно, если вы проводите в собственной организации аттестацию, наверное принято специальное положение, в котором четко сказано, каков порядок проведения аттестации, ее периодичность, состав и порядок работы аттестационной комиссии и т. д. Аттестацию необходимо проводить для всей организации, а не для 1-о работника, которого хотят уволить.

Состав аттестационной комиссии. В аттестационную комиссию необходимо включать представителя выборного профсоюзного органа (если у вас есть профсоюз).

Руководитель или его заместитель назначается председателем аттестационной комиссии. Еще в комиссию должны входить руководители подразделений, в которых проводится аттестация и квалифицированные работники по специфике работы соответствующих подразделений организации.

Вы должны указать круг лиц, которые не имеют возможности проходить аттестацию. При этом вы должны учитывать, что, потому, что у нас нет единого централизованного акта о проведении аттестации, вам предоставляется возможность включить кого угодно в число тех, кто не должен проходить аттестацию. Однако если мы посмотрим акты союзного значения, которые не отменены, и ежели нет противоречий с сегодняшним законодательством, вам предоставляется возможность кого-нибудь указать дополнительно к тому списку, который был установлен законодательством бывшего Союза, но уменьшить этот список вы не имеет возможности.

Список:

беременные;представительницы слабого пола с детьми до трех лет;лица, которые проработали в организации менее 1 года.

Даже если вы этих лиц не прописали и уволили по этому основанию, если работники обратятся в суд, они будут восстановлены.

Второе. Периодичность аттестации. Вы не имеет возможности ухудшить положение работника, установив аттестацию чаще, чем один ежегодно. Средний срок — 3–5 лет. 

Третье. Порядок. В положении наверное указано, как проводится голосование и какой устанавливается кворум. Так или иначе на заседании наверное не менее 1/2 от членов аттестационной комиссии, назначенных приказом о проведении аттестации. И проголосовать за принятое решение должно не менее половины из находящихся там на заседании членов аттестационной комиссии.

Голосование быть может тайным, а может и открытым. Для работодателя лучше сделать тайным.

У меня был случай с открытым голосованием: все было занесено в протокол, затем этих людей вызывали в суд и задавали вопросы: почему вы выступили против этого человека? В большинстве случаев, в таких спорах суд, для начала, смотрит на соблюдение установленного порядка проведения аттестации. Задавать вопросы членов аттестационной комиссии на суде будут только при открытом голосовании.

Работник обязан быть уведомлен о прохождении аттестации. Это тоже наверное прописано — за какой срок уведомить работника. Письменно. Не позже половины этого срока на работника обязана быть составлена характеристика непосредственным руководителем. Характеристика приобщается к материалам дела и работник обязан быть с ней под роспись ознакомлен. Если он не согласен, ему предоставляется возможность ее оспорить в органе по рассмотрению споров, но это не временно останавливает срока проведения аттестации.

Главное при этом — в негативной характеристике не ссылаться на виновные действия работника.

Вопрос: Другими словами нам необходимо держать на работе ленивцев?

— Вы ленивцев не по этому основанию увольняйте. Их можете уволить по другим основаниям.

Если работник не пришел на аттестацию, его необходимо письменно о таком уведомить не позже следующего дня. Необходимо запросить в норме 373-й статьи ТК РФ мнение выборного профсоюзного органа, если работник — член профсоюза. А профсоюзу нужно не меньше 10 дней. На протяжении месяца опосля того, как получили мотивированное мнение профсоюза, у работодателя есть право уволить работника. Этот срок пропускать нельзя. Иначе работник будет восстановлен. 

Работнику обязательно обязана быть предложена другая работа, которую ему предоставляется возможность выполнить в следствие состояния здоровья и имеющейся квалификации. Делать предложение необходимо все должности в данной местности. Вышестоящие должности делать предложение не очень нужно.

У меня был случай: заму гендиректора предложили определенную должность, указали оклад. А он сказал: а вы помешали мне по ней должностную инструкцию. А вы ее затребовали? А судья сказал: нет, вы обязались дать ее в одно и тоже время с предложением мероприятия сосредоточенные на этой должности. Видимо, во избежание аналогичного, следует в предложениях указывать: «Должностная инструкция будет представлена по вашему запросу».

Необходимо учитывать, что суд запрашивает книжку приказов по приему и уходу с работы сотрудников и смотрит период со дня уведомления об уходе с работы и до дня увольнения.

Был случай: представительница слабого пола была лишена работы с должности фотографа, у нее 2-е крохотных детишек. Она говорит: мне ничего не предложили! А судья взял книжку приказов, пролистал, и сказал: а вот у вас уборщицу уволили! Почему не предложили? Ответчик:- да у нее два высших образования! Она б не дала согласие! А она говорит: а я бы пошла, ведь дети крохотные, а работу сразу трудно отыскать! И восстановили.

А вот моему студенту, заявившего, что в банке была должность кастелянши, и ему ее не предложили, судья отказал, сказав, что это злоупотребление правом!

Вопрос: А могут в суде заставить доказывать, что на этой должности необходимо знание языка?

— Нет, достаточно показать правильно прописанную должностную инструкцию по данной должности, из которой станет возможно сделать такой вывод, или вызвать в суд специалиста (руководителя) по этой должности, который объяснит суду, зачем нужны такие знания.

Вопрос: По территориальности, если представительские дочерние фирмы обязаны делать предложение, другими словами не в столице России, а по регионам?

— Если в коллективном договоре написано, что к тому же в другой местности, то обязаны.

Вопрос: Сегодня предложили. Это не значит, что нам следует замораживать вакансию?

— Абсолютно верно. Вы скажите, что он категорически отказался, а завтра вакансию закрыли. Соглашаться работнику необходимо немедленно.

Вопрос: Если в правилах внутреннего трудового распорядка в должностной инструкции не прописана обязанность прохождения аттестации, а работник отказывается ее проходить?

— А именно это не следует прописывать в правилах. Если категорически отказался от аттестации — у вас все документы собраны, вы аттестацию проводите, но в его отсутствие. Если вы его уведомили надлежащим образом, документы на аттестацию представили, а работник не пришел, то его вопрос принимается решение в его отсутствие.

Вопрос: Скажите несколько замечаний о способах уведомления, если человек саботирует получение уведомления о прохождении аттестации?

— Понятное дело, издать приказ, перечень сотрудников, проходящих аттестацию, каждый должен расписаться. Если не желает, составляется акт, однако это не означает, что (как в норме 193-й статьи) необходимо ждать два рабочих дня. Составляется акт, который подписывают 3 человека (не заинтересованных: охранник, уборщица и т. д.). Не берите директора, его зама и главбуха, суд этого как раз не любит (ведь это заинтересованные очевидцы). Их всех обязательно вызовут в суд.

Вопрос: А могут быть не работники организации?

— Могут. Охранник, например.

Я хотела бы раскрыть следующий вопрос: увольнение по основаниям, связанным с неоднократным неисполнением своих прямых обязанностей.

Здесь действуют виновные действия, поскольку это мера дисциплинарного взыскания. «За неоднократное невыполнение работником без уважительных причин трудовых прямых обязанностей, если у него есть дисциплинарное взыскание». Таким образом, за второй проступок работника можно уже увольнять.

Обращаю ваше внимание, что непонятно почему статья указывает только неисполнение трудовых прямых обязанностей. Неподобающее исполнение не оговаривается. Но в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 года говорится, что по этому основанию можно уволить как за неисполнение, так и за неподобающее исполнение.

Например, опоздание на работу — неподобающее выполнение прямых обязанностей. Если у него есть взыскание и второй раз опоздал на работу — уже основание для увольнения. Или: работник имеет взыскание за опоздание и не сдал вовремя проект, то тоже можно уволить.

Однако необходимо учитывать, что суды не обязаны руководствоваться указанным постановлением, поскольку в соответствии с Законом «О статусе судей» при вынесении решения судья должен руководствоваться Конституцией РФ и законами. Постановления Пленума ВС РФ законом не являются, поэтому если работник ненадлежаще выполнил трудовые прямые обязанности и был лишен работы, то суд может его восстановить.

Еще необходимо учитывать порядок увольнения, сроки наложения дисциплинарного взыскания и необходимость запроса мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (раз она есть и работник является ее членом) — то в норме ст. 373 ТК РФ.

Вопрос: Когда у руководителя лопается терпение по опозданиям? Тяжесть должна учитываться?

— О тяжести... Один раз — не увольнение. Замечание, выговор. Второй раз — уже тяжкое. Если не было проведено менее года и взыскание еще не снято.

Работнику в объяснительной записке достаточно написать, что был на приеме у медицинского работника, при этом не следует предъявлять больничный, достаточно справки от медицинского работника.

Даже если при этом тяжких последствий не наступило.

Вы, работодатель, должны доказать тяжесть. Однако это оценочное понятие, и работодатель должен сам дать оценку тяжесть идеального работником проступка и при необходимости дать соответствующие пояснения суду.

Вопрос: Если опоздание по вине метро, можно взять справку, но их выдают в рабочее время, с 8 до 17.

— Работник должен не опаздывать второй раз, он должен прийти на работу, написать объяснительную, и предупредить, что едет за справкой.

Вопрос: А если работник опаздывает, но довольно часто задерживается? Ему предоставляется возможность ссылаться на это? 

— Нет. Если задерживается, то расценивается, что работник сам решает остаться. И ежели с соблюдением всех формальностей нет приказа о привлечении к сверхурочным, то суд как говорится не рассматривает этот вопрос. Практически никаких сверхурочных!

Вопрос: А с ненормированным трудовым днем нельзя прийти позже и уйти позже?

— Нет, по общему правилу такое возможно только при гибком графике работы. При ненормированном трудовом дне прийти позже нельзя, а уйти позже — можно, а в некоторых случаях нужно.

Вопрос: Наверное письменное распоряжение?

— Нет. Достаточно устного. Даже если человек ни одного раза и не остался, но в его трудовом договоре указано, что у него ненормированный трудовой день, то ему все точно также 3 дня к отпуску полагаются, поскольку он находился в режиме ожидания.

Вопрос: В табеле ставим 8 часов?

— Да, если ставите больше, это будут сверхурочные. Вам удобнее ненормированный трудовой день.

Вопрос: Должны ли быть нарушения единообразными?

— Ничего аналогичного. Не имеет значения, какого характера было наложенное дисциплинарное взыскание. Только лишь бы оно было действующим.

Вопрос: А если дистанционная работа — человеку высылают работу, он ее не выполняет, затем выясняется, что у него есть группу инвалидности. Можно ли его уволить за прогул?

— Нет, прогул-то не доказан. Такого работника за прогул непросто уволить. С дистанционной работой как говорится огромные сложности.

Вопрос: А если ему отправлено заказное письмо, что он лишен работы, он имеет срок на опротестование?

— Понятное дело, на протяжении месяца. В момент получения приказа или трудовой книжки, ему предоставляется возможность обратиться в суд. Отправлять по почте нужно заказным письмом с описью накладные расходы.

Вопрос: Может работник поспорить?

— Может обратиться в орган по рассмотрению споров. Для суда срок 1 месяц.

Самые непростые вопросы.

Вопрос: Неоднократно возникает такая проблема: как выглядит ситуация в судах? Там же рассматривают два дисциплинарных взыскания, за что увольняют. А вот первое взыскание, если пропущен срок обращения, не рассматривают. Если работник считает, что первое дисциплинарное взыскание на него наложено с нарушениями, но работник не обращался когда-то, и лишь потом второе, и уже увольняют — почему судьи не рассматривают первое в том числе?

— Обязательно рассматривают! Все досконально судья рассматривает. У меня ни 1-го случая такого не было. То, что теперь это не указано в Постановлении Пленума ВС РФ № 2, еще не говорит про то, что правильность 1-го взыскания не следует рассматривать

Вопрос: За курение можно уволить по этому основанию?

— Если вы пропишете в Правилах внутреннего трудового распорядка, то реально. Сначала замечание или выговор, а затем можно и уволить.

Вопрос: Я смотрел огромное количество случаев, когда судьи дезавуируют локальные акты. Например, в парикмахерской настоятельно попросили, для того, чтобы парикмахер после курения мыл руки с мылом. А парикмахер не мыла, и на седьмой раз ее уволили. Суд ее не восстановил. А бывают ситуации, когда судья говорит, что локальные акты надуманные.

— Нет, здесь нельзя игнорировать статьи 5 и 8 Кодекса, говорящие, что локальные акты работодатель имеет право принимать. Главное требование к их содержанию: они не должны ухудшать положение работника сравнивая с действующим трудовым законодательством

Вопрос: А вот локальный акт, по которому нельзя громко разговаривать и смеяться, а представительница слабого пола громко смеялась.

— Нет, я бы оформила это как этику поведения в правилах внутреннего трудового распорядка, поэтому если нельзя громко смеяться, то нельзя. При действующем дисциплинарном взыскании, за второе нарушение уже можно увольнять.

Вопрос: Был случай, когда человека уволили, а он пошел и на конец трудового дня взял больничный.

— Это злоупотребление правом. На день получения приказа об уходе с работы больничного не было — все, лишен работы правильно.

Вопрос: Есть премия, как раз годовая. Человек отработал год, и его уволили. Но начисление премии происходит после завершения финансового года, а его уволили раньше.

— Все точно также он правомочен на получение премии.

Вопрос: А если в локальном нормативном акте написано, что правом на получение премии обладают исключительно те, кто в списочном составе?

— Нет. Это будет смещение в худшую сторону положения работника.

Вопрос: У нас глобальное сокращение бухгалтерии в связи с выводом на аутсорсинг. И у нас 15 человек в отпуске по уходу за ребенком.

— Вы сократить их все точно также не имеет возможности. И на их места никого не берите. Однако им предоставляется возможность в каждый миг прийти.

— Давайте поблагодарим Марину Олеговну!



Читайте так же:
Возможность приватизации служебных жилых помещений работниками сферы жилищно-коммунального хозяйства
Обязательное страхование гражданской ответственности перевозчиков
Увольнение генерального директора акционерного общества в связи с непредставлением отчетности акционерам