Главная страница >> Юридические статьи >> Компании нужно было обеспечить интернет-связь в строящемся поселке. Традиционный способ не сработал, решить проблему помогло нестандартное решение

Компании нужно было обеспечить интернет-связь в строящемся поселке. Традиционный способ не сработал, решить проблему помогло нестандартное решение


Автор: Косолапов Александр Валерьевич

Регион: Нижегородская область, г. Нижний Новгород

Должность: Юрисконсульт, ЗАО ЕНТК

Область права: Административные отношения, Договорные отношения, Налоги

Порядок решения проблемы: Внесудебный

Суть дела

Строящийся поселок нужно было обеспечить интернет-связью. Потому, что провайдеры категорически отказались строить сеть связи внутри поселка, было решено проложить сеть силами застройщика либо создаваемой управляющей компании, которая после этого станет собственником сети. В результате была достигнута договоренность с 1-м из операторов про то, что он будет оказывать услуги жителям поселка. При всем при этом управляющая корпорация выступала посредником между оператором и абонентами. Главной задачей стала разработка схемы взаимодействия оператора связи и управляющей компании, для выполнении которой юристу довелось рассмотреть вполне вероятные варианты договорных отношений с учетом налоговых рисков и законодательства в области связи.

Задача и ее решение

Из условий идут по стопам два возможных варианта выстраивания отношений между оператором и управляющей корпорацией:

1)  агентский договор

2)  договор аренды

Общая характеристика договоров

1.      Агентский договор.

Агентский договор регулируется главой 52 Гражданского кодекса РФ. Если агент действует от имени принципала, на такие отношения распространяются нормы главы 49 ГК РФ «Поручение»; если агент действует от своих данных, то нормы главы 51 ГК РФ «Комиссия».

1.1 Агентирование по принципу комиссии.

 Тогда агент действует от своих данных и, в соответствии статье 1005 ГК РФ, права и прямые обязанности по сделке, заключенной агентом, возникают непосредственным образом у него, поскольку именно агент является стороной в договоре с абонентом.

В соответствии с положениями статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи», деятельность по возмездному оказанию услуг связи осуществляется лишь на основании лицензии.

Следовательно, управляющая корпорация тогда должна иметь соответствующую лицензию на оказание услуг связи.

Осуществление деятельности без лицензии влечет административную ответственность по статье 14.1 Кодекса об административных правовых нарушениях РФ. Если такая деятельность причинила ущерб на сумму от 1500 000 рублей, руководитель компании быть может привлечен к уголовной ответственности по статье 171 Преступного кодекса РФ.

В рассматриваемой ситуации управляющая корпорация не имеет лицензии на оказание услуг связи. Следовательно, заключение агентского договора по принципу комиссии невозможно.

1.2 Агентирование по принципу поручения.

В таком случае агент действует от имени принципала.

В соответствии со статьей   1005 ГК РФ, права и прямые обязанности по сделке, заключенной агентом, возникают непосредственным образом у принципала, он же является и стороной сделки.

В пункте 49 Правил оказания услуг телефонной связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 г. № 310), указано, что оператор имеет право поручить 3-у лицу сделать вывод договор от имени и с помощью оператора связи, а еще воплотить в жизнь от его имени расчеты с абонентом.

При этом, ничего не говорится о необходимости наличия у 3-го лица соответствующей лицензии.

Аналогичное положение содержится в пункте 24 Правил оказания телематических услуг связи (утверждены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. № 575), а еще в пункте 25  Правил оказания услуг связи по передаче данных (утверждены Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 г. № 32 ).

То есть, агентская схема по принципу договора поручения при таком варианте осуществима.

2.      Договор аренды.

Договор аренды регулируется главой 34 Гражданского кодекса РФ.

На основании статьи 607 ГК РФ в аренду могут быть переданы вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в ходе их использования (непотребляемые вещи).

Следовательно, системы связи могут быть объектом аренды.

При этом, в виде платы по договору быть может предусмотрен как твердый в месячный платеж, так и процент от выручки оператора по договорам оказания услуг связи. Пункт 2 части 2 статьи 614 ГК РФ допускает возможность определения арендной платы в качестве доли полученных в следствии использования арендованного имущества доходов. В таком случае не требуется заключение агентского договора.

Действующим законодательством практически никаких специальных требований к арендодателю (собственнику сетей связи) не установлено.

Таким образом, у собственника сети может не быть лицензии на оказание услуг связи, следовательно, в рассматриваемой ситуации быть может заключен договор аренды.

В связи с вышеизложенным, делаем вывод, что для оформления отношений управляющей компании и оператора связи подходят два вида договоров:

·  Договор аренды

·  Агентский договор по принципу поручения

Сравним риски и расходы управляющей компании при заключении каждого из этих договоров.

1. Увеличение суммы налога на прибыль по причине невозможности уменьшения налоговой базы на величину амортизации сооружения связи.

Так как сеть связи будет являться собственностью управляющей компании и будет отражена в бухгалтерском учете в виде основных средств, то налоговая база по налогу на прибыль организации быть может уменьшена с помощью амортизации этого имущества.

При заключении агентского договора управляющая корпорация этого права лишается.

Организация списывает со стоимости основных средств суммы амортизации, которые уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Согласно статье 256 Налогового кодекса РФ, амортизируемым имуществом признается имущество, используемое налогоплательщиком для извлечения дохода.

В случае заключения агентского договора сеть связи не будет использоваться в хозяйственной деятельности агента, то есть приносить управляющей компании доход, так как будет использоваться оператором на основании агентского договора.

Согласно статье 251 НК РФ доходом агента будет являться только величина агентского вознаграждения, которое нельзя связать с использованием сетей связи.

 В соответствии с письмами Министерства финансов РФ от 31.03.2011 г. № 03-03-06/1/187, от 21.04.2006 г. № 03-03-04/1/367, амортизация, начисленная по имуществу, не используемому в деятельности, направленной на получение дохода, не уменьшает доходы при исчислении базы по налогу на прибыль.

 Следовательно, в таком случае начисленные суммы амортизации сети не будет уменьшать базу по налогу на прибыль управляющей компании, что является экономически невыгодным и нецелесообразным.

Решением имеет шанс стать использование вместо агентских отношений договора аренды. Сдача сети связи в аренду оператору даст возможность управляющей компании начисленную по такому имуществу амортизацию зачесть в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль (пункт 4 Положения по бухгалтерскому учету 6/01 «Учет основных средств», утверждено Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 г. № 26н, статья 256 НК РФ).

2.  Проблема ввода объекта связи в эксплуатацию.

В соответствии с положениями Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи РФ от 9.09.2002 г. № 113, сооружения связи могут быть введены в эксплуатацию органами госсвязьнадзора только при наличии у лица, оформляющего ввод в эксплуатацию, лицензии на оказание услуг связи (п. 5.4 Правил). До ввода в эксплуатацию оказание услуг связи с использованием таких сооружений не допускается (пункт 3.10 Правил).

Нарушение указанных положений влечет административную ответственность по статье 13.7 КоАП РФ. Самовольная эксплуатация сооружений связи влечет ответственность по статье 13.9 КоАП РФ. Если такой деятельностью будет причинен ущерб   на сумму от 1500 000 рублей, руководитель компании быть может привлечен к уголовной ответственности по статье 171 Преступного кодекса РФ.

В схеме агентского договора управляющая корпорация (агент) является владельцем, но не имеет лицензии, благодаря чему, ввод в эксплуатацию будет невозможен.

В таком случае вариантом также является использование договора аренды вместо агентских отношений. Тогда уже ввод в эксплуатации осуществляет оператор, имеющий соответствующую лицензию.

Сложность нет никаких сомнений в том, что право сдачи объекта в аренду принадлежит его собственнику (статья 608 ГК РФ).

В случае если сеть связи является недвижимым имуществом, право собственности на нее возникнет с момента  государственной регистрации (статья 219 ГК РФ).

Если же построенная сеть связи по техническим характеристикам не классифицируется недвижимостью, то право собственности возникнет с момента ввода в эксплуатацию.

Следовательно, до ввода в эксплуатацию либо государственной регистрации права собственности в отношении сети связи заключение договора аренды невозможно   (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12.05.2010 г. № Ф10-1865/10 по делу № А68-5904/09).

Решением могло бы стать заключение предварительного договора аренды, содержащего обязанность сторон сделать вывод договор аренды после ввода объекта в эксплуатацию либо регистрации права собственности.

Однако, в большинстве случаев, для ввода в эксплуатацию представители Роскомнадзора настоятельно просят от оператора заключенный договор аренды, а не предварительный договор.

В таком случае возможно заключение договора аренды, вступающего в следствие после ввода сети в эксплуатацию либо регистрации права собственности на нее. То есть, при таком варианте имеет место сделка, идеальная под условием (статья 157 ГК РФ). Судебная практика допускает заключение договора аренды, вступающего в следствие после регистрации права собственности арендодателя на объект аренды (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 07.09.2010 г. № 4037/10).

Если сеть связи принадлежит застройщику, который после ввода в эксплуатацию передает ее управляющей компании, тогда уже договор аренды с самого начала заключается с ним, а после передачи сети права арендодателя переходят к управляющей компании.      

3.      Проблема проверки добросовестности оператора связи при расчете платы по договору аренды

В случае определения арендной платы в процентном размере от выручки оператора по договорам оказания услуг связи сложно отследить настоящий объем дохода оператора, так как денежный оборот по таким договорам идет мимо управляющей компании, а подтверждением стоимости оказанных услуг и, следовательно, размера дохода управляющей компании, является отчет оператора, который он же и составляет.

Решение:

· включение в договор условия о получение ежемесячного доступа представителями управляющей компании к биллинговой системе (автоматизированной системе расчетов) оператора связи, рассчитывающей объем и стоимость оказываемых услуг на территории поселка.

· одновременная сдача сети связи в аренду оператору и заключение агентского договора между оператором и управляющей корпорацией, предметом которого будет  предоставление услуг по взаимодействию с абонентами. При этом, агент должен сам выставлять счета абонентам либо являться получателем капитала по договорам оказания услуг связи.

4.       Проблема документооборота.

Явный минус агентской схемы — огромный документооборот.

Ежемесячно выставляемые арендодателем документы по договору аренды: счет, счет-фактура.

Ежемесячно выставляемые агентом документы по агентскому договору: счет, счет-фактура, акт приема-передачи оказанных услуг, отчет агента, книга продаж.

Также агент должен будет ежемесячно выставлять счета всем абонентам, заключившим договоры на оказание услуг связи, и выписывать в некоем экземпляре счет-фактуры по всем договорам с абонентами для учета оказанных услуг по итогам налогового периода (Письмо Минфина РФ от 25.05.11 г. № 03-07-09/14).

5.    Проблема притворности агентского договора.

Оформление отношений между оператором и управляющей корпорацией только в форме агентского договора может стать причиной признание такой сделки притворной (пункт 2 статьи 170 ГК РФ), заключенной имея цель прикрыть арендные отношения.

Судебная практика исходит из того, что в таком случае агент оказывает услугу принципалу с использованием своего оборудования. То есть, фактически оператор получил возможность использовать оборудование (сеть связи) управляющей компании в собственной предпринимательской деятельности, выплачивая последней стоимость такого пользования (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7.04.2009 г. N КГ-А41/2415-09-П по делу № А41-К1-659/08; Постановление ФАС Московского округа от 16.12.2008 г. N КГ-А41/11732-08 по делу № А41-К1-151/08).

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ, притворная сделка считается ничтожной. В таком случае, согласно пункту 2 статьи 167 ГК РФ, каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. То есть, агент должен будет возвратить суммы агентского вознаграждения, которые были получены с момента заключения агентского договора.

При этом, если управляющая корпорация докажет факт оказания услуг оператору по выставлению счетов абонентам, заключению договоров на оказание услуг связи, оператор должен будет оплатить компании стоимость такой услуги, но размер оплаты будет рассчитан судом, как следует из величины агентского вознаграждения, взимаемого в аналогичных ситуациях в данной местности (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС от 11.01.2000 г. № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»). Очень даже возможно, что подобного рода сумма быть может ниже процента, который установлен агентским договором.

Решение: не использовать агентский договор либо использовать договор аренды или договор аренды и параллельно агентский договор.

Также существует проблема дополнительных расходов управляющей компании на покупку у застройщика сети связи в собственность.

Если сеть связи будет строиться силами застройщика и за его счет, тогда уже он не в состоянии безвозмездно передать ее управляющей компании, так как, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 575 ГК РФ, дарение между коммерческими организациями не разрешено.

Следовательно, застройщик должен будет продать сеть управляющей компании по цене не ниже себестоимости (которая имеет в своем составе все затраты на ее строительство).

Последствия продажи по цене ниже рыночной.

Налоговые органы могут «доначислить» застройщику налог на прибыль в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, исчислив его из рыночной стоимости сети связи.

Это произойдет в случае признания застройщика и управляющей организации взаимозависимыми лицами. Планируется, что участники застройщика станут участниками управляющей компании, следовательно такая ситуация подпадает под действие  раздела V.1 НК РФ. Согласно пункту 3 части 2 статьи 105.1 НК РФ, взаимозависимыми признаются организации тогда, когда одинаковые вещи лицо прямо и (либо) косвенно принимает участие в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

Решение проблемы дополнительных расходов:

· реорганизация застройщика в форме выделения из него управляющей компании. В таком случае сети связи будут переданы управляющей компании по разделительному балансу.

· застройщик может передать сети в виде вклада в уставный капитал управляющей компании при ее создании, в обмен став ее учредителем.

В соответствии со статьей 39 НК РФ вышеуказанные операции не признаются реализацией товара.

На основании вышеизложенного, заключение договора аренды является не только лишь более предпочтительным, но также необходимым условием организации юридического взаимодействия оператора связи и управляющей компании.

Преимуществами договора аренды являются:

 - возможность ввода сети связи в эксплуатацию

 - возможность уменьшения налога на прибыль с помощью амортизации сети

 - простой документооборот

 - отсутствие риска признания договора ничтожным

- возможность определения размера арендной платы в качестве процентов от выручки оператора по договорам оказания услуг связи

Заключение только агентского договора ведет к:

 - увеличению налога на прибыль

 - усложнению документооборота

 - также существует повышенный риск признания договора ничтожным (как притворного).

Более того, в связи с тем, что управляющая корпорация не имеет лицензии на оказание услуг связи, при заключении агентского договора ввод в эксплуатацию сети как говорится является невозможным, следовательно, схема с использованием только агентского договора применена быть не имеет возможности.

Чего посчастливилось добиться

В результате была выбрана наиболее оптимальная схема взаимодействия оператора связи и управляющей компании, минимизирующая вполне вероятные риски последней, учитывающая сложности документооборота, необходимость лицензирования деятельности в сфере оказания услуг связи, отличительные черты налогового учета сетей связи. Данная конструкция несет ответственность интересам и управляющей компании, и оператора. Корпорация получает выручка от сдачи в аренду сети связи, а оператор - необходимую инфраструктуру для оказания услуг и, в конце концов, получения прибыли.

Если вам пришелся по душе этот кейс и вы хотите помочь автору одержать победу во Всероссийской правовой премии «Юрист компании ‘2012» - вы можете проголосовать за него.



Читайте так же:
Материальная ответственность работников и возмещение ущерба
Коллективный договор: право или обязанность?
Законодательство не предусматривает возможности постепенной регистрации перехода права собственности